L’importanza della contrattualistica nei rapporti commerciali con l’estero

Il concetto che sta dietro il significato internazionalizzazione è ampio poiché molti sono i contenuti e i metodi di operare con l’estero.

A volte, internazionalizzare è inteso come vera e propria via di fuga dal mercato italiano, altre volte, la decisione di intraprendere un percorso di espansione commerciale estera nasce dall’esigenza di ampliare il proprio mercato, abbattere i costi anche fiscali, incrementare i ricavi ed in sostanza diversificare.

Qualunque sia la ragione che spinge l’azienda ad esaminare Paesi al di fuori dai confini nazionali verso i quali indirizzare le proprie attività, è importante che l’approccio al nuovo mercato avvenga con criterio e in attuazione di un’attenta pianificazione: occorre identificare il Paese target, le parti in causa, comporre uno studio di fattibilità con un business plan, e ciò va eseguito molto prima della stesura di un contratto, che sarà composto soltanto alla conclusione di un percorso obbligatorio ed articolato atto ad aprirne un altro, quello dell’avvio vero e proprio dell’attività internazionale.

Possiamo definire che la conclusione di un contratto si trova al termine di un percorso di preparazione che, forse, sarebbe meglio definire progettazione dell’investimento oppure ingegneria dell’export.

Pur sembrando questioni gigantesche, invero si tratta di avere buon senso e scongiurare, o quanto meno ridurre quanto più possibile, i rischi che stanno dietro a tutti i tipi di investimento, soprattutto quelli internazionali.

La gestione della fase precontrattuale

E’ opportuno porre la dovuta attenzione alla fase precontrattuale. Infatti, le trattative costituiscono la fase preparatoria e strumentale per il raggiungimento dell’accordo definitivo; l’attenta disamina del partner e della fase precontrattuale sono elementi da affrontare con molta attenzione.

In questa fase, non dovrebbero essere sottovalutati aspetti fondamentali quali la responsabilità precontrattuale, la legge che regolerà i rapporti tra i contraenti, il foro competente e l’efficacia e il riconoscimento delle sentenze; in tal senso, molti investitori ritengono non vincolante, per esempio, la fase precontrattuale e lontano, sottovalutano le azioni giudiziarie che possono essere da questo intraprese.

Altri aspetti, come saper riconoscere qual è la funzione ed il ruolo dell’interlocutore nell’ambito dell’azienda della controparte, saper costruire un franco rapporto di «fiducia», essere coscienti dell’esistenza di differenze culturali che hanno un rilievo nella trattativa, essere coscienti del fatto che certi istituti e/o nozioni cui siamo abituati, quali «buona fede», «forza maggiore» ecc. hanno discipline diverse nei vari Paesi, sono aspetti molto importanti.

Pertanto l’opportunità di procedere con una check list della fase precontrattuale appare quanto mai consigliabile al fine di configurare tutte le attività preparatorie, e cioè ad esempio:

– acquisire rapporti, dati economici e politici del Paese target;

– conoscere quali sono le istituzioni italiane in loco;

– informarsi sul mercato di riferimento;

– acquisire informazioni sul sistema bancario e valutario;

– identificazione delle parti;

– oggetto del contratto;

– determinazione del corrispettivo e quantificazione degli interessi;

– inserimento di clausole di risoluzione del contratto

– identificazione e definizione delle «informazioni riservate»;

– identificazione dei destinatari del divieto;

– termine di durata dell’obbligo;

– eventuali penali;

– clausole che disciplinano la rinuncia tacita;

– legge applicabile.

Alla luce della realtà del commercio internazionale, la definizione che potremmo dare del contratto internazionale di “rapporto contrattuale non destinato ad esaurirsi, nei suoi elementi oggettivi e soggettivi, in un solo ordinamento statuale”, rende l’idea degli interessi e degli elementi in gioco, non solo la verifica e applicabilità di accorgimenti specifici, per il fatto stesso d’investire, sistemi giuridici differenti.

E’ opportuno ricordare che:

a- il contratto diviene, di regola, efficace a partire dalla sua conclusione;

b- Il momento della conclusione del contratto viene stabilito sulla base della legge applicabile al contratto stesso;

c- può, talvolta, essere conveniente disciplinare il momento della sua entrata in vigore: ciò è sempre necessario se l’efficacia del contratto è subordinata al verificarsi di condizioni.
Detto ciò, è opportuno evidenziare che giunti al momento della redazione del contratto e, al cospetto di una contrattazione con una controparte straniera, sarà bene domandarsi in primo luogo quale legge regolerà i rapporti tra le parti: come ad esempio la legge italiana, quella del paese della controparte, o si lascerà che il rapporto sia governato dalla normativa di un Paese terzo o, perché no, dalle norme della lex mercatoria (che raccoglie usi e principi generali del commercio internazionale).

Su qualunque delle ipotesi sopra menzionate ricada la scelta, è comunque auspicabile determinare quale sia la legge applicabile già in sede di redazione degli accordi preliminari e del contratto, predisponendo un’apposita clausola facendo comunque molta attenzione alle norme inderogabili.

Può apparire pleonastico (ma vale comunque la pena di farlo presente) suggerire alla parte italiana di gestire molto attentamente la fase precontrattuale, avendo ben chiaro che in tale fase gli eventuali accordi raggiunti possono essere vincolanti.

Un’analoga opera di analisi testuale ed interpretativa, sarà necessaria anche nell’ipotesi in cui la scelta dovesse ricadere sulla legislazione di un Paese terzo, che offre dal canto suo il vantaggio di allineare le parti su posizioni paritarie, ponendosi come una sorta di legge neutra.

Appare pertanto evidente come sia necessario che il contratto sia il più dettagliato possibile, attraverso l’inserimento di clausole che comunque non devono andare in contrasto con le norme imperative e inderogabili.

Ed infatti, se alle parti è riconosciuta la libertà di scelta in merito alla legge applicabile, alla disciplina delle modalità di risoluzione delle eventuali controversie, alla determinazione di apposite clausole che prevedono reciproci diritti e obblighi, è anche vero che esistono delle eccezioni e che tale libertà incontra dei limiti come ad esempio nel caso di violazione delle norme imperative (che si applicano a prescindere dalla legge straniera scelta dalle parti); norme inderogabili o di applicazione necessaria vigenti nel paese in cui si deve fare valere il proprio diritto, che assoggettino alla normativa locale taluni tipi di contratto, come ad es. il contratto di distribuzione e di agenzia.

L’adozione di norme uniformi (es. Convenzione di Vienna 1980 sulla vendita internazionale)  permette alle parti in gioco di conoscere i loro rispettivi diritti e doveri.

Per concludere, troppo spesso l’attenzione degli investitori è rivolta agli aspetti dei propri  prodotti (qualità, competitività, ecc.) e sottovalutano aspetti importanti come la progettazione e programmazione dell’investimento estero.

Giovanna De Pasquale
        Avvocato